山東省高級(jí)人民法院民事審判第四庭副庭長付本超做客法學(xué)院，為聽眾們帶來了題為“國際商事海事法律的學(xué)習(xí)和實(shí)踐之路”的精彩講座。講座內(nèi)容包括：國際商事海事領(lǐng)域的基本法律問題、國際商事海事司法的熱點(diǎn)法律問題以及國際商事海事法律的學(xué)習(xí)與實(shí)踐之路。
　　國際商事海事領(lǐng)域的基本法律問題
　　2018年，中國提出的“一帶一路”倡議迎來第五個(gè)年頭。在新時(shí)代全面開放的新格局下，理清國際商事海事領(lǐng)域的基本法律問題，促進(jìn)海事司法領(lǐng)域的進(jìn)步與發(fā)展，為新時(shí)代海洋經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航顯得尤為重要。付本超講解了國際商事海事領(lǐng)域的四個(gè)基本法律問題，包括案件的司法管轄、法律文書的送達(dá)、證據(jù)的公證認(rèn)證以及案件的法律適用。
　?。ㄒ唬﹪H商事海事案件的司法管轄
　　管轄權(quán)是一國國家主權(quán)的重要組成部分，是國家主權(quán)在訴訟程序領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。海事訴訟管轄制度從廣義上講，包括國內(nèi)海事訴訟管轄和涉外海事訴訟管轄。其中，國際商事海事管轄權(quán)是指各國法院對(duì)某一國際商事海事訴訟案件的分工和權(quán)限。在行使國際商事海事訴訟管轄權(quán)時(shí)，屬地主義強(qiáng)調(diào)國家對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的人和事的管轄，較能反映一國的主權(quán)；屬人主義則以當(dāng)事人的國籍為主，也包括船籍港這一專有因素，另外也需注意當(dāng)事人關(guān)于管轄的約定內(nèi)容等因素。管轄權(quán)的行使一般適用國際條約、國際慣例、國內(nèi)法以及國際司法領(lǐng)域的獨(dú)特管轄原則，如對(duì)物訴訟、扣押管轄等原則。
　　在實(shí)際的管轄權(quán)行使過程中，國與國之間的商事海事訴訟管轄權(quán)沖突屢見不鮮。常見的沖突主要涉及三大方面：專屬管轄權(quán)沖突、競爭管轄權(quán)沖突以及管轄權(quán)的消極沖突。訴訟管轄權(quán)的協(xié)調(diào)主要依據(jù)長臂管轄原則和不方便管轄原則。“長臂管轄權(quán)”是美國民事訴訟中的一個(gè)重要概念，后來做了擴(kuò)大解釋，適用到美國與其他國家的相關(guān)案件中。所謂長臂管轄權(quán)，就是對(duì)根據(jù)普通法管轄規(guī)則無管轄權(quán)的人和公司行使管轄權(quán)。長臂管轄的理論基礎(chǔ)是最低限度的接觸。這一原則擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，一方面有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益，另一方面也增加了當(dāng)事人“挑選法院”的機(jī)會(huì)。另一個(gè)重要原則是“不方便法院原則”，是指“在國際民事訴訟活動(dòng)中，由于原告可自由選擇一國法院提起訴訟，他就可能選擇對(duì)自己有利而對(duì)被告不利的法院。該法院雖然對(duì)案件具有管轄權(quán)，但如審理此案將給當(dāng)事人及司法帶來種種不便，從而無法保障司法公正，不能使?fàn)幾h得到迅速有效的解決。此時(shí)，如果存在對(duì)訴訟同樣具有管轄權(quán)的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權(quán)或根據(jù)被告的請(qǐng)求作出自由裁量而拒絕行使管轄權(quán)”。從山東省的司法實(shí)踐層面來講，最早是山東省威海市適用不方便法院原則處理過兩起國際商事糾紛。之后經(jīng)過法律實(shí)務(wù)工作者的建議，我國2015年民訴法司法解釋第五百三十二條明確規(guī)定了這一原則。不方便法院原則的運(yùn)用是司法現(xiàn)實(shí)主義的一種表現(xiàn)，在法院作出的判決得不到實(shí)際執(zhí)行的情況下，主動(dòng)放棄管轄權(quán)更有利于維護(hù)管轄法院的尊嚴(yán)。同時(shí)，這一原則所反映的國際法禮讓觀念會(huì)對(duì)國際商事海事訴訟管轄權(quán)沖突的緩解產(chǎn)生積極影響。
　　在國際商事海事司法實(shí)踐中，應(yīng)對(duì)本國法院管轄權(quán)的行使作出一定限制。首先，國際商事海事訴訟的管轄?wèi)?yīng)受到訴訟管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的制約；其次，國際商事海事訴訟管轄權(quán)的行使應(yīng)以判決能得到域外的承認(rèn)與執(zhí)行為條件；再次，需要限制專屬管轄的范圍，相應(yīng)擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用空間。
　?。ǘ﹪H商事海事法律文書的送達(dá)
　　涉外商事審判中的送達(dá)，是指我國法院根據(jù)國際條約、我國法律或按照互惠原則將涉外商事案件司法文書送交給居住在國外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參加人的行為。關(guān)于涉外送達(dá)的國際立法最主要的有1965年在海牙訂立的《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》，以及各國間締結(jié)的大量雙邊司法協(xié)助條約和領(lǐng)事條約。我國于1991年3月2日加入《海牙送達(dá)公約》，標(biāo)志著海牙國際私法會(huì)議制定的統(tǒng)一國際私法公約開始成為我國國際私法的重要國際法淵源之一。
　　在司法實(shí)踐中，審理國際商事海事案件與國內(nèi)案件相比，一個(gè)主要差別就是涉外案件送達(dá)程序繁瑣、送達(dá)困難。司法文書的送達(dá)是一種重要的司法行為，有效送達(dá)是法院行使審判權(quán)的重要程序。但現(xiàn)實(shí)情況是常常遇到審理涉外商事案件送達(dá)程序過長且送達(dá)成功率很低的問題。我國涉外商事案件送達(dá)困難主要有兩個(gè)方面的原因：客觀方面來看，當(dāng)事人可能身處世界偏遠(yuǎn)地區(qū)，確實(shí)送達(dá)困難；從主觀方面來講，我國是《海牙送達(dá)公約》的締約國，在參加該公約時(shí)對(duì)郵寄送達(dá)提出了保留，使得這一法律規(guī)范的實(shí)際效用難以充分發(fā)揮。
　?。ㄈ┯蛲庾C據(jù)的公證認(rèn)證
　　域外證據(jù)是指在一國法域外形成的證據(jù)。此處的“域”是“法域”而非“地域”，因此，形成于我國香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的證據(jù)也屬于域外證據(jù)，亦應(yīng)履行相關(guān)的公證認(rèn)證手續(xù)。我國的民事訴訟法及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》對(duì)于從國外形成的證據(jù)，如何確認(rèn)其真實(shí)性問題沒有規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第一次明確規(guī)定了當(dāng)事人在國外形成的證據(jù)要經(jīng)過公證、認(rèn)證：“當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)?！币罁?jù)此規(guī)定，在域外形成的證據(jù)需經(jīng)所在國公證認(rèn)證的特別證明程序。
　　在公證認(rèn)證的證據(jù)范圍方面，設(shè)立域外證據(jù)特別證明制度的初衷顯示，并非所有含涉外因素的證據(jù)材料都需強(qiáng)制性公證認(rèn)證。根據(jù)2005年最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，我國對(duì)域外證據(jù)的證明能力是區(qū)別對(duì)待的：對(duì)證明訴訟主體身份資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)；但對(duì)于其他證據(jù)來說，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認(rèn)為確需辦理的除外。并且，對(duì)在我國境外形成的證據(jù)，不論是否已辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，人民法院均應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，并根據(jù)質(zhì)證情況結(jié)合證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，對(duì)其證明力作出認(rèn)定。
　　具體進(jìn)行公證認(rèn)證時(shí)需對(duì)公司合法存續(xù)證明、法定代表人身份證明以及授權(quán)委托書等材料一并進(jìn)行公證認(rèn)證。另外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第12條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本?！边@是對(duì)在域外形成的書證或外文說明資料的文字要求。
　?。ㄋ模┌讣姆蛇m用
　　涉外民事關(guān)系的法律適用是指通過涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的法律適用規(guī)范，來援引、確定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的某一特定國家或地區(qū)的實(shí)體法或統(tǒng)一實(shí)體法，并將確定的法律應(yīng)用于實(shí)際案件，從而規(guī)范涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決其爭議。
　　為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用、合理解決涉外民事爭議、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國于2010年10月28日通過《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，并自2011年4月1日起施行。其主要內(nèi)容包括：涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律；涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法；訴訟時(shí)效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。另外，可以協(xié)議選擇適用法律的情形包括以下四點(diǎn)：第一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。第二，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。第三，侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議執(zhí)行。第四，不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。
　　外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定適用外國法時(shí)，對(duì)該外國法的具體內(nèi)容應(yīng)如何確定適用。關(guān)于外國法的查明主要有法官依職權(quán)查明和由當(dāng)事人提供等方法。涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。
　　國際商事海事審判的熱點(diǎn)法律問題
　　伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加速和國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，人民法院面臨著較過往任何一個(gè)時(shí)期更為繁重的涉外商事海事審判任務(wù)。涉外商事海事審判工作是我國司法的國際窗口，是擴(kuò)大對(duì)外開放、建設(shè)海洋強(qiáng)國的重要司法保障。付本超講解了當(dāng)前涉外商事海事審判的三個(gè)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。
　?。ㄒ唬┪覈俨盟痉▽彶闄C(jī)制改革的新探索
　　在現(xiàn)代商事爭議解決機(jī)制中，仲裁與司法是兩種最主要的途徑。對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查，是法律賦予法院的一項(xiàng)重要職責(zé)。司法對(duì)于仲裁的態(tài)度與立場對(duì)于仲裁而言非常重要。我國的民事訴訟法、仲裁法及1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，對(duì)法院如何進(jìn)行仲裁司法審查作出了明確規(guī)定。但是近年來，仲裁裁決因?yàn)楦鞣N理由被法院裁決撤銷或不予執(zhí)行的案例并不少見，仲裁的司法審查標(biāo)準(zhǔn)不一，也是其中一個(gè)原因。為統(tǒng)一仲裁司法審查尺度、支持仲裁事業(yè)的發(fā)展，最高人民法院于1995年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》，規(guī)定對(duì)涉外商事仲裁和外國仲裁司法審查問題建立報(bào)告制度。該通知要求，受理案件的法院認(rèn)為仲裁協(xié)議無效或者否定涉外及外國仲裁裁決的，必須報(bào)請(qǐng)本轄區(qū)所屬的高級(jí)人民法院進(jìn)行審查。如果高級(jí)人民法院同意下級(jí)法院的意見，應(yīng)將其審查意見報(bào)請(qǐng)最高人民法院。最高人民法院作出同意的答復(fù)后，裁定才可發(fā)出。2017年12月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕22號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報(bào)核問題的有關(guān)規(guī)定》（法釋〔2017〕21號(hào)），以上兩規(guī)定明確了仲裁司法審查案件的類型，完善了仲裁司法審查案件的報(bào)核制度，明確了相關(guān)仲裁司法審查案件的管轄制度，規(guī)定了仲裁司法審查案件可以提出管轄權(quán)異議，并補(bǔ)充規(guī)定承認(rèn)與執(zhí)行涉外仲裁裁決的管轄法院，明確了仲裁司法審查案件的涉外因素確認(rèn)原則，確立了“有利于仲裁協(xié)議有效”的法律適用原則，限制了非涉外裁決的司法審查范圍，重申了仲裁司法審查案件的審理原則。最高人民法院頒布并于2018年1月1日實(shí)施的這兩個(gè)關(guān)于仲裁司法審查的司法解釋，加強(qiáng)了仲裁司法審查的統(tǒng)一歸口管理，并系統(tǒng)完善了仲裁司法審查的法律體系，具有支持仲裁發(fā)展的積極意義。但是，在仲裁司法審查中出現(xiàn)的一些新問題，仍然有待法律和司法解釋修訂作出進(jìn)一步規(guī)定。
　?。ǘ┬庞米C與獨(dú)立保函案件審理的新要求
　　信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利的優(yōu)點(diǎn)，在國際貿(mào)易中具有重要地位。信用證最重要的法律原則是信用證獨(dú)立性原則。但是隨著經(jīng)濟(jì)形勢下行帶來的壓力，國際貿(mào)易中不斷出現(xiàn)信用證欺詐案件，這一原則面臨著巨大的挑戰(zhàn)。許多國家的法律和判例均認(rèn)為，承認(rèn)信用證獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的同時(shí)也允許有例外，如果一旦發(fā)現(xiàn)受益人確實(shí)有欺詐行為，買方就可以要求法院下令禁止銀行對(duì)信用證付款。為了有效保證信用證的流通性，必須強(qiáng)調(diào)信用證的獨(dú)立性原則，信用欺詐例外原則只是有限地適用。
　　獨(dú)立保函，是指開立人以書面形式向受益人出具的、同意在受益人提交符合保函要求的單據(jù)時(shí)，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。獨(dú)立保函是一種特殊類型的信用證，具有擔(dān)保功能，但不是我國擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保，與商業(yè)跟單信用證的本質(zhì)差異在于單據(jù)不同，所附的單據(jù)一般包括付款請(qǐng)求書、違約聲明、第三方簽發(fā)文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等，受益人請(qǐng)求付款時(shí)，無須證明債務(wù)人不履行債務(wù)。在實(shí)務(wù)操作中，關(guān)于存在欺詐的舉證責(zé)任，應(yīng)由止付申請(qǐng)人承擔(dān)。保函的獨(dú)立性原則要求法院止付必須受到嚴(yán)格限制，否則將破壞獨(dú)立保函的商業(yè)效用。同時(shí)，在轉(zhuǎn)開保函的情形下，要特別注意對(duì)善意第三人的保護(hù)。另外，臨時(shí)止付令和終局止付判決要采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，前者達(dá)到高度可能性即可，后者應(yīng)排除合理懷疑。
　?。ㄈ┛缇彻酒飘a(chǎn)有關(guān)法律問題的新挑戰(zhàn)
　　跨境破產(chǎn)是隨著跨國公司的發(fā)展而出現(xiàn)的，一家跨國公司破產(chǎn)，往往會(huì)牽涉到其在不同國家的多個(gè)子公司或分公司的資產(chǎn)和債務(wù)處置問題。在不同法域下，各國立法不同，在破產(chǎn)程序的法律適用方面，難免會(huì)出現(xiàn)矛盾與分歧。針對(duì)跨境破產(chǎn)程序與海事程序之間存在沖突的問題，國際海事委員會(huì)（CMI）也在積極回應(yīng)，并在2010年成立了專門的工作組，對(duì)這一問題進(jìn)行專題研究。設(shè)立工作組，目的在于解決在當(dāng)前以及今后，尤其是在后經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)代背景下，涉及不同法域的跨境海事破產(chǎn)案件或爭議中可能出現(xiàn)的法律沖突問題。付本超以韓進(jìn)海運(yùn)公司破產(chǎn)為例說明，目前在我國法律框架下尚未有承認(rèn)跨境破產(chǎn)的有效機(jī)制，海事程序仍然是實(shí)現(xiàn)債權(quán)最常用的手段。唯一可能的途徑是，法院基于《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條的互惠原則，以個(gè)案的形式承認(rèn)外國破產(chǎn)程序。最高法院也可以出臺(tái)相關(guān)司法解釋，補(bǔ)充完善具體的實(shí)施細(xì)則，必要時(shí)可以借鑒吸收聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《跨境破產(chǎn)示范法》的有關(guān)原則，為中國的跨境破產(chǎn)立法打下基礎(chǔ)。目前，跨境海事破產(chǎn)問題已經(jīng)引起了各主要航運(yùn)國家的重視，并且相關(guān)機(jī)構(gòu)已經(jīng)采取行動(dòng)，雖然在短期內(nèi)難以解決，但統(tǒng)一與協(xié)調(diào)無疑是解決問題的方向。我國也應(yīng)積極與各國開展合作，對(duì)外，這是積極展現(xiàn)負(fù)責(zé)任大國形象的寶貴機(jī)會(huì)；對(duì)內(nèi)，則是建立與完善中國跨境破產(chǎn)法律制度、同國際社會(huì)接軌的契機(jī)。
　　國際商事海事法律的學(xué)習(xí)與實(shí)踐之路
　　圍繞學(xué)習(xí)方法、實(shí)踐道路、人生抉擇三個(gè)方面，付本超結(jié)合自身經(jīng)歷講述了學(xué)習(xí)和實(shí)踐之路。
　　“學(xué)而不思則罔，思而不學(xué)則殆”，援引孔子的教育思想，付本超認(rèn)為要注重知識(shí)的后天來源。法學(xué)是一門實(shí)踐的學(xué)問，要通過“實(shí)踐之思”獲取知識(shí)，“法律人應(yīng)該樹立終身學(xué)習(xí)的觀念。博學(xué)、多聞、多見的同時(shí)，切莫滿足于獲得眾多雜亂無章的知識(shí)，要用‘一以貫之’的原則把所學(xué)知識(shí)貫穿起來”。“一以貫之”既是通過思的功夫達(dá)到的，又可以作為思的方法論原則。
　　關(guān)于法律的實(shí)踐道路，付本超指出，《孟子》中有關(guān)于做人、做事的“四心”原則——惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心；而當(dāng)代法律人也應(yīng)有“四心”工作法：“接待當(dāng)事人要熱心，傾聽當(dāng)事人訴求要耐心，審理案件要細(xì)心，解決問題要誠心?！本蛧H商事海事法律案件的具體實(shí)踐來說，法律人要不斷提升自己的業(yè)務(wù)能力，在“懂法律、懂航運(yùn)、懂外語”的同時(shí)，清晰的思路、流暢的表達(dá)也是必不可少的，在具體實(shí)踐過程中還要注意比較研究，將理論與實(shí)際結(jié)合起來。
　　付本超對(duì)法學(xué)學(xué)子的成長寄予了熱切的期望，告誡要“立志做大事，不要做大官”；謹(jǐn)記學(xué)以致用和知行合一，重在學(xué)，貴在用，不但要做好審判科研，還要具備辦理精品案件的能力。同時(shí)，要重視成長中領(lǐng)路人的作用，悉心聽取師長的經(jīng)驗(yàn)。在面對(duì)現(xiàn)代競爭的壓力時(shí)，學(xué)會(huì)漢字“贏”所蘊(yùn)含的智慧：樹立危機(jī)意識(shí)，提升溝通能力，具備時(shí)間觀念，先有富足的心靈然后擁有掌控財(cái)富的智慧，并且要時(shí)刻保持一顆平常心，從最壞處著想，向最好處努力。（整理：田奧妮）