11月12日晚，著名民法學家、中國社會科學院學部委員梁慧星教授應邀來我校作了題為“民法分則編篡的若干問題”的講座。法學院200余名師生參加講座。
　　講座以提問回答的互動切入，梁慧星細致耐心地解答師生關于民法分則編纂中關于物權編、人格權編、合同編以及婚姻家庭編中的焦點問題，從法理和學理的角度作了充分闡釋。結合現(xiàn)場提出的問題，梁慧星對民法分則的編纂歷史進程以及民法草案的起草過程做了簡要的回顧。整場講座深入淺出，旁征博引，充分展示了當代法學大家風范。
梁慧星教授講座內容摘要
非常高興來到浙江工業(yè)大學法學院。今天想和大家分享的是民法分則編纂的若干問題。利用這個機會，有什么關于民法分則的問題都可以提出來，我通過互動方式和大家共同討論。
　　先簡單介紹一下民法典分則草案的情況。2016年6月14日中共中央政治局常委會確定了其制定的基本精神?，F(xiàn)在各編一千零三十多條，將來這些編保不保留、將來有沒有增加還不好說?，F(xiàn)在只是第一次審議。第一次審議之后會采取分段審議的方式。我理解的是，常委會兩個月開一次，還有很多公約、任免、政府預算要處理，因此會采取分段審議的方式。
　　下面大家有什么問題，我和大家討論。
　　問：侵權責任編與人格權利的保護有密切關系，想請教梁老師，在英雄烈士人格保護上如何適用法律？
　　答：要回答這個問題，必須理清另一更為根本的問題，即現(xiàn)在草案上有人格權編和侵權責任編，它們之間有什么關系？我們民法總則調整人身和財產關系，此處指婚姻家庭關系，以及身份關系，而不包括人格權。因為人格權是對自身的權利，不會發(fā)生關系。關系是兩個主體發(fā)生的聯(lián)系。人格權是人對自身的支配，而不是人和人的關系。而侵害了人格權所發(fā)生的關系，是一種侵權責任關系。侵權責任法中的交通肇事、動物傷人等都是對人格權的侵害。所以現(xiàn)在民法草案的人格權規(guī)范分為兩處。一個是人格權編，一個是侵權責任編。侵權責任編既保護財產權又保護人格權，而人格權編前編對人格權保護又做了贅余規(guī)定。兩個侵權責任編的共存是否符合中央提出的“科學合理、體系完整”的要求？我認為，把人格權編刪掉，納入侵權責任編中去，有助于增強體系的完整性以及邏輯的嚴密性。
　　問：相較于原來合同法39條和40條關于格式條款的規(guī)定，本次草案在合同編添加了“有重大利害關系的條款應當提醒對方注意”。我認為原來的更為清晰，加入后反倒滋生麻煩。想聽一下梁老師的見解。
　　答：首先，合同法39條規(guī)定，格式條款應當遵循公平的原則，規(guī)定雙方的權利義務。因為格式條款是單方面擬定，對不特定的人使用，并且是不可以刪改的。這跟我們合同法說的合同自由原則是不一致的，因此要求擬定格式條款要遵循公平原則。其次，原來規(guī)定的是免責條款，對方要有提示義務和說明義務?，F(xiàn)在的民法草案加了一句“重大利益關系”，這種添加有些畫蛇添足。免責條款所規(guī)定的內容，是免除自己責任，加重對方責任，恰恰就是關系雙方重大利益的條款。其實39、40條原封不動保留即可。謝謝你，我贊同你的意見！
　　問：梁老師您好，請問梁老師如何看待民法人格權和憲法人格權的關系。
　　答：民法權利是根據憲法權利設置的，憲法上規(guī)定保障公民人身自由、人格尊嚴不受侵犯，民法109條也規(guī)定了人格權，兩者很相似。民法總則109條能不能解釋為規(guī)定了人身自由權和人格尊嚴權？我的意見是不能這樣理解。我們先看110條，它是關于特別人格權的列舉性規(guī)定，列舉了生命權等等。這個規(guī)定也參考了侵權責任法的第二條第二款列舉的人格權。但是民法總則制定時借鑒了德國民法的經驗。德國法上有所謂的特別人格權與一般人格權。凡是特別人格權之外的人身利益受侵害，通常叫作侵害一般人格權。我們借鑒了這一做法，特別人格權包括不了的利益，就用一般人格權來予以保護。但是遇到一個問題，即德國一般人格權是理論上的，并無條文規(guī)定。我們民法總則109條使用了憲法上人身自由和人格尊嚴這兩個概念來表示一般人格權。同樣的文字在憲法上是一個原則保護，包括了民法上特別人格權和一般人格權。不能因為這兩個被放在民法總則109條，就認為規(guī)定了兩個新的單獨人格權。一般人格權是一個大的框架，特殊人格權以外的人身權受到侵害都能放進這個框架里。回過頭來，關于人格權的爭論當中，有的學者說人格權首先是憲法上的權利，然后才是民法上的權利。這樣講當然有其道理。但是憲法是依據是原則，不能把人格權區(qū)分為哪些是憲法上的人格權，哪些是民法上的人格權。
　　問：據我了解，有些學者認為將人格權放到民法分則里是重視人格權的表現(xiàn)。而有的知識產權學者認為知識產權應該入民法分則。那么應該根據什么原則來確定是否入民法分則？
　　答：這個問題很重要。社會主義市場經濟條件下，共同制度、規(guī)則應該規(guī)定在民法典上。諸如保險、證券等特殊關系、市場上的規(guī)則，應當在民法典之外加以處理。但是在實際制定時都有爭論，因為站的角度不同。最早要求知識產權歸入民法典的是民法學者而不是知識產權學者。因為當時有知識產權學者主張知識產權法和民法不同，所以如果在民法上規(guī)定就解決了這個問題。但2002年民法草案編纂時，鄭成思、吳漢東等很多代表性的知識產權學者不贊成。原因在于，知識產權形成了相對獨立的法律體系，國外沒有成功立法先例和經驗，專利和商標等需要經過審批等。而這次編纂啟動，吳漢東教授主張把知識產權寫入民法典，他說他的觀點變了，看到外國有了先例。我覺得這個理由不充分。我認為知識產權和其他民事權利還有一個差別，它會涉及外交等國際事務，要不斷修改。因此，獨立出來，更便于修改。我看現(xiàn)在要加知識產權編不太可能了。我的回答供你參考。謝謝你。
　　問：梁老師，我主要是想問婚姻家庭編。目前婚姻家庭編只有八十余個條文，過分粗糙，并且立法技術不高，想聽一下梁老師的看法。
　　答：這是一個很重要的問題。我本人不是婚姻家庭法專家，但我覺得婚姻家庭八十個條文絕對不行。如果婚姻家庭關系不和諧、中華民族那些優(yōu)秀家庭道德被放棄，那么我們的社會即便富裕，也很可悲。我之前負責的社科院草案兩百多條。我認為應當在原婚姻法以及收養(yǎng)法的基礎上，結合改革開放社會發(fā)展情況，研究、尊重婚姻家庭法專家的意見以及法院離婚案件的成功經驗等，將之上升為法律條文。另外，最近我和婚姻家庭法學者討論是否有一些條文需要修改或者刪除呢？原來我們規(guī)定喪偶兒媳對公婆盡了贍養(yǎng)義務的是第一順位繼承人。外國和古代做出類似處理的前提是，兒媳不改嫁?，F(xiàn)在我們同時規(guī)定結婚自由，不得限制喪偶兒媳改嫁。以前人民貧窮，現(xiàn)在很多人富裕起來了。如果由喪偶兒媳全部繼承，則其死去的丈夫的兄弟姐妹、父母就無法獲得任何遺產了。類似問題都值得考慮。謝謝你的看法。
　　問：我想提關于繼承編的問題。有學者認為將子女放在第一位，但保障子女的優(yōu)先繼承權這個想法在這次草案中并沒有被采納。想問一下這次繼承權編修訂的思路和重點是什么？
　　答：繼承權編的目的重心側重保護的是子女，還是配偶呢？原來繼承法規(guī)定的第一順序是：配偶、子女、父母。當時最早的草案有學者提出，第一順序：子女，配偶；第二順序：父母，兄弟姐妹；還加了規(guī)定：不管誰繼承，配偶都是第一順序。這體現(xiàn)出的明顯目的是保護子女。子女在多數(shù)家庭的問題是，沒有成年，生活困難，所以父母去世時，著重保護子女。沒有子女時才會考慮死者的父母。絕大多數(shù)家庭的財產是有限的，父母繼承則分散了財產。財產應該要集中起來保障未成年子女，以及缺乏勞動能力的成年子女。這個前提之下，當然也要保護配偶。這個方案我特別贊成，符合繼承法精神，符合我國基本國情。但后來不知為什么刪了，恢復了原來的規(guī)定。不過這僅僅是程序性審議，之后還會有改動。
　　問：梁老師您好，我看到物權篇里增設了居住權，法工委為什么要增設該章節(jié)？
　　答：居住權是政法大學江平教授提出的。教授提出后，2002年民法草案物權法中設了居住權，但在后續(xù)幾次審議中，大家認為，生活中適用的情況很少，不必要創(chuàng)設該制度。因此，中國不規(guī)定居住權成了我們既定立場。現(xiàn)在物權法實施了10年以上了，是不是情況變化了呢？有一個統(tǒng)計，在四百多萬件民事判決書中，真正符合居住權的案件只有兩件，因此法律委員會建議當時不規(guī)定居住權是正確的。因為案件很少，可以根據法律裁判進行判決，這兩個判決書就是例子。