在很多古裝戲中，總是有這樣的場景，每當官員出行，前面總有衙役舉著牌子，上書“回避”、“肅靜”等字樣。到底回避什么？又為什么要回避呢？顯然，這時候官員并未進行司法審判，自然也談不到司法審判中的回避問題。這里的回避是針對老百姓，要求他們要對官員避讓,敬而遠之的。那么，古人對司法審判中的回避又持怎樣的態(tài)度呢？
　　我們從包公審案來看這個問題。如果按照時下最流行的方式，為中國歷史上的清官做一個排行榜，那么包拯無疑名列前茅。在民間傳說里，這位包青天“日審陽間，夜審陰間”，鐵面無私，剛正不阿。鍘美案、斬包勉的故事更是家喻戶曉。
　　關(guān)于斬包勉的故事，它講述了包勉作為一個地方官，貪污皇帝用來賑濟災(zāi)民的糧款，作為監(jiān)察官員的包公面對侄子的貪贓枉法雖有不舍可還是下令處死自己的親侄子的故事。在斬包勉時，包公深受道德煎熬，他自幼喪失雙親，在兄嫂的撫養(yǎng)下，讀書、科舉得中，最終步入仕途?？梢哉f他的兄嫂對他恩重如山，而兄嫂也只有包勉這一個獨生子。在此案中我們最終看到的是包公斬了自己的親侄子，維護了司法的正義?？墒?，事實真如文學作品中如此,而他的做法又真的維護了司法的正義嗎？
　　眾所周知中國是個人情關(guān)系十分糾結(jié)的國家，人們對待事情的時候總是從感性的角度來看，先考慮影響然后再考慮事實。“斬包勉”中，包公此舉看似“大義滅親”大快人心！符合了老百姓的心理要求，可有利于司法公正嗎？
　　從裁判結(jié)論上看，他處死侄子確實是正當?shù)?。但是如果站在審判過程和裁判結(jié)局的角度來看，包公的做法，未免有違司法的正義性。從現(xiàn)代回避制度的角度來說，2001年1月31日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，其中第一條規(guī)定：“審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（五）本人與本案當事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的?！比粢越袢罩ǎK古人之案，顯而易見，本案是違反該條規(guī)定的。我們也可以說包公此舉在程序本身上就是錯誤的。當然，此案發(fā)生在宋朝，而非現(xiàn)今社會，我們不能以現(xiàn)代的法律重新來審理包勉案。但事實上，回避一說在古代也是存在的。
　　回避制度，在古代稱為“換推制”，首見于《唐六典》：“凡鞠獄管與被鞠獄人有親屬仇嫌者,皆聽更之”。其中的“親屬”，指負責辦案的官員與被告有五服內(nèi)之親，大功以上姻親，或者是被告授業(yè)師長。發(fā)展到宋代，回避的范圍更為廣泛，規(guī)定也更為細致。按照宋朝法律的規(guī)定，法官與被告為科考的同年、同門、同科目關(guān)系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級關(guān)系隸屬的；甚至同一案件的前后審兩人法官有“親屬仇嫌”關(guān)系的，都必須回避。南宋時期，法律對于有應(yīng)回避情形而不回避的，還要科以杖一百的處罰。在此案中，包公與包勉系叔侄關(guān)系，在古代應(yīng)屬五服之內(nèi)的親屬關(guān)系，這么看來，包公本不該有“大義滅親”斬親侄的“壯舉”吧？這樣瓜田李下，又怎樣保證辦案結(jié)果的公正性，又怎是維護了司法的正義呢？
　　法官的職責之一就是用正義的方法解決各種社會爭端和糾紛，而回避則被稱為“看得見的正義”?；乇苤贫鹊囊饬x在于：確保案件得到客觀公正的處理，這是回避制度的實體意義；確保當事人在訴訟中受到公正的對待，這是回避制度的程序意義；確保法律制度和法律實施過程得到當事人和社會公正的普遍尊重。現(xiàn)代訴訟理論中有一著名的箴言：“正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以人們都能看得見的方式得到實現(xiàn)?！惫帕_馬有句諺語這樣說：任何人不能做自己的法官。就是說，司法工作人員如果與案件或與當事人存有某種可能影響案件公正處理的特殊關(guān)系，那么這名司法工作人員所主持或參與的訴訟活動的公正性和合法性也會受到當事人的懷疑。即使這個司法工作人員如包公確實會鐵面無私，但他給當事人的印象已經(jīng)不公正了。德國法學家拉德勃魯赫說：“如果原告本人就是法官，那么只有上帝才能充當辯護人?！睆默F(xiàn)代司法來看，審理案件的法官在任何時候都應(yīng)當中立，即在審判的時候不偏不倚，在涉及自己利益的時候回避。
　　歷史總是充滿了希翼與理想，雖然用客觀的眼神審視包公審案，會發(fā)現(xiàn)有很多虛構(gòu)與期待在里面，包公斬包勉的傳說之所以能流傳這么久，是因為它滿足了人們對公正司法是需求。如何使司法公正能夠始終貫徹于社會主義法制活動的始終，靠個人素質(zhì)顯然是不能徹底解決的，畢竟我們不能期待每個司法人員都是包公。只有建立健全司法回避制度，從程序到實質(zhì)上實現(xiàn)司法的公正，社會的正義。依靠制度，建立和諧的法治社會是我們始終不變的追求。